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1. 분묘기지권이란 무엇인가? 2. 분묘기지권의 존속기간 3. 분묘기지권과 지상권의 차이 4. 분묘기지권이 성립하지 않는경우 5. 무연고분묘의 개장절차 6. 관련 판례

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분묘기지권이란 무엇인가 ? [TOP]

전문변호사인 송기영변호사가 포커스 법률정보에 게재한 글을 올립니다.

1. 분묘기지권의개념 및 취지

타인의 토지 위에 있는 분묘의 기지(基地)에 대하여 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물권을 의미합니다. 우리나라는 예부터 대부분의 집안에서 부모가 사망하여도 본인들의 토지가 없어서 남의 임야 등에 묘를 쓸 수밖에 없었습니다. 이런 현실을 반영하여 다른 사람의 토지에 묘를 설치하더라도 일정한 경우에는 이를 보호하여 소유자나 새롭게 소유권을 넘겨받은 사람이 분묘를 철거하라는 청구를 할 수 없도록 보호하고 있는 것입니다.(도로건설, 신도시건설 등 공익목적으로 조상의 묘를 수용당하는 경우에는 분묘기지권 성립 여부와 상관없이 이장에 응할 수밖에 없습니다. 다만, 이 경우엔 감정평가를 통해 일반적으로 250만원에서 300만원 정도의 보상금을 받게 됩니다.)

2. 분묘기지권의성립요건

가. 분묘기지권은 다음 세 경우 중 어느 하나에 해당하여야 성립됩니다.
① 토지소유자의 승낙을 얻어 그 토지에 분묘를 설치한 경우
② 토지소유자의 승낙을 받지 않았더라도 분묘를 설치하고 20년 동안 평온·공연하게 점유함으로써 시효로 인하여 취득한 경우 (대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036)
③ 자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 그 분묘를 이장한다는 별도의 특약이 없이 토지만을 타인에게 처분한 경우

나. 위 경우에 의해 분묘기지권을 취득하기 위해서는 그 전제로 ‘분묘’로서의 요건을 갖추어야 합니다. 즉, 그 내부에 실제로 시신이 안장되어 있어야 하고 봉분이 있어야 합니다. 시신이 안장되어 있더라도 외부에서 분묘임을 인식할 수 없는 平葬·暗葬의 형태는 분묘라 할 수 없어 이들 경우에는 분묘기지권을 취득하지 못합니다.

3. 분묘기지권의 효력

가. 분묘의 소유를 위한 기지사용권
분묘기지권은 오직 분묘의 소유를 위해서만 타인의 토지를 사용할 수 있는 것이고, 또한 이 때의 분묘는 이미 설치되어 있는 분묘만을 의미합니다. 따라서 분묘기지에 새로운 분묘를 설치할 권능은 포함되지 않고, 합장하는 것도 허용되지 않습니다.

나. 범위
그 분묘의 기지뿐 아니라 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 안에서 분묘기지 주변의 공지(空地)를 포함한 지역에까지 미치는 것으로 보고 있습니다. 이러한 분묘기지권이 미치는 토지에 대해서는 토지소유자가 공작물 등을 설치할 수 없으며, 이를 침범한 때에는 분묘기지권자는 그 철거를 청구할 수 있습니다.

다. 존속기간
분묘기지권은 지상권에 유사한 물권이기는 하지만, 그 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라, 당사자 사이에 약정이 있으면 그에 따르고, 그 약정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하는 동안 분묘기지권도 존속합니다.

라. 지료 지급 여부
토지소유자의 승낙이 있는 경우에는 그들 사이의 약정에 따르고, 토지소유자의 승낙 없이 설치 후 시효취득한 경우에는 무상이며, 본인 토지에 분묘를 설치한 자가 그 토지만을 처분하여 분묘기지권을 취득하는 경우에는 관습법상 법정지상권의 법리를 유추적용하여 민법 제366조 단서에 따라 지료를 지급하여야 한다는 것이 다수 견해입니다.

4. 2001. 1. 13.부터 시행된 "장사(葬事) 등에 관한법률"

가. 분묘기지권의 취득 및 존속기간에 대한 제한
토지소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘, 묘지설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘의 연고자(사망한 자의 배우자, 자녀, 부모, 자녀 외의 직계비속, 부모 외의 직계존속, 형제자매, 사망하기 전에 치료·보호 또는 관리하고 있었던 행정기관 또는 치료·보호기관의 장, 그 외에 시체나 유골을 사실상 관리하는 자를 말합니다.)는 해당 토지의 소유자·묘지설치자 또는 연고자에 대하여 토지사용권이나 그 밖의 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없도록 규정하고 있습니다. 또한 공설묘지·사설묘지에 설치된 분묘의 설치기간은 15년으로 하고, 그 설치기간이 경과한 분묘의 연고자가 시·도지사, 시장·군수·구청장에게 설치기간의 연장을 신청하는 경우에는 15년씩 3회에 한하여 당해 설치기간을 연장하여야 하고, 위 설치기간 산정에 있어서 합장분묘의 경우에는 합장된 날을 기준으로 산정하며, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 관할구역 안의 묘지의 수급을 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 조례가 정하는 바에 따라 5년 이상 15년 미만의 기간 내에서 위 분묘설치기간의 연장기간을 단축할 수 있도록 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 부칙 제2조는 2001. 1. 13. 이후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다고 규정하고 있습니다. 따라서 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여는 위와 같은 분묘기지권이 계속 인정될 것이지만, 2001. 1. 13. 이후부터는 분묘기지권의 취득과 그 존속기간에 대한 제한을 받아야 할 것입니다.

나. 타인 소유의 토지에 방치한 무연고묘지의 처리방법
토지소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘, 묘지설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘는 시장·군수·구청장의 허가를 받아 미리 3월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 통보하고, 해당 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에는 그 뜻을 공고한 후 분묘에 매장된 시체 또는 유골을 개장할 수 있습 니다.
또한 같은 법 규칙에 의하면, 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우 공고방법은 중앙일간신문을 포함한 2 이상의 일간신문에 묘지 또는 분묘의 위치 및 장소, 개장사유, 개장 후 안치장소 및 기간, 공설묘지 또는 사설묘지 설치자의 인적사항, 그 밖에 개장에 필요한 사항의 내용을 2회 이상 공고하되, 두 번째 공고는 첫 번째 공고일로부터 1월이 지난 다음에 하도록 규정하고 있습니다.
만약 무연고 묘라도 이러한 법적 조치 없이 무단 개장하면, 같은 법에 의해 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있습니다.

5. 결론
이와 같이 분묘기지권이 성립되는 분묘가 있는 경우에는 그 분묘를 마음대로 이장할 수도 없고, 지료를 받지도 못할 수 있으므로, 농지나 임야의 경락인은 분묘의 면적만큼 소유권 행사를 하기가 어려워 입찰시 상당한 주의가 필요합니다. 하지만 경락받고자 하는 농지나 임야에 분묘가 있다는 이유로 무조건 입찰을 꺼리는 것보다는 분묘가 있는 위치나 분묘가 차지하는 면적 등 실제 분묘의 현황을 고려해 선별적으로 입찰하는 것이 바람직할 것입니다.

분묘기지권의 존속기간 [TOP]

1. 2001. 1. 12. 이전에 설치한 분묘의 경우
① 약정기간 동안 존속
토지소유자의 승락을 얻어 분묘를 설치했거나 존속기간을 약정한 경우에는 그 약정기간동안 존속한다,

② 영원히 존속
토지소유자와 약정하지 않았거나, 토지소유자의 승락없이 분묘를 설치하고 20년 동안 평온·공연하게 점유함으로써 시효취득한 경우에는 분묘권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 그 분묘가 존속하는 한 분묘기지권은 영원히 존속한다.

2. 2001. 1. 13. 이후에 설치한 분묘의 경우
① 토지소유자의 승락없이 당해 토지에 설치한 경우 분묘 소유자는 토지소유자에게 토지사용권이나 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다. (장사 등에 관한 법률 제 23조 3항)

② 공설묘지나 사설묘지에 설치된 분묘의 설치기간은 15년으로 하고, 그 설치기간이 경과한 분묘의 연고자가 시,도지사 등에게 설치기간의 연장을 신청한 경우에는 15년씩 3회에 한하여 설치기간을 연장할 수 있다. (장사 등에 관한 법률 제 17조)

분묘기지권과 지상권의 차이 [TOP]

1. 기간
지상권은 최소 30년 동안 존속기간의 보장을 받지만, 분묘기지권은 봉제사를 계속하는 한 존속기간이 영원하다. (단 2001. 1. 13. 이후에 설치한 분묘는 기간의 제한이 있다.)

2. 지료
지상권은 소정의 지료를 받을 수 있는 반면, 분묘기지권은 무상으로 지료가 없다.

분묘기지권이 성립하지 않는 경우 [TOP]

장사 등에 관한 법률과 동법 시행령에 따라 다음 지역은 묘지설치 제한구역이므로 분묘기지권이 성립하지 않는다.
① 수도법 규정에 의한 상수원보호구역 (수도법 제5조1항)
② 문화재보호법 규정에 의한 문화재보호구역 (문화재보호법 제8조, 제55조)
③ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 규정에 의한 주거지역이나 상업지역 및 공업지역 (위 법률 제36조1항1호)
④ 농지법 규정에 의해 지정된 농업진흥지역 (농지법 제30조)
⑤ 산림법 규정에 의해 지정 고시된 채종림, 보안림, 국유림 (산림법 제49조)
⑥ 군사시설보호법 규정에 의해 설정된 군사시설보호구역 (군사시설보호법 제4조)

무연고분묘의 개장절차 [TOP]

토지소유자의 승락없이 설치한 분묘나 묘지설치자 또는 연고자의 승락없이 설치한 분묘는 분묘기지권이 성립하지 않는 경우로 행정관청의 허가를 받아 개장할 수 있다.

1. 연고자를 알 수 있는 경우
토지소유자는 개장을 하고자 할 때에 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 한다.

2. 연고자를 알 수 없는 경우
만일 분묘의 연고자를 알 수 없는 무연고 분묘의 경우에는 중앙 일간신문을 포함한 2 이상의 일간신문에
첫째, 묘지 또는 분묘의 위치 및 장소
둘째, 개장사유, 개장 후 안치장소 및 기간,
세째, 공설묘지 또는 사설묘지 설치자의 성명, 주소 및 연락방법,
네째, 그 밖의 개장에 필요한 사항
의 내용을 2회 이상 공고하되, 두번째 공고는 첫번째 공고일로부터 1개월이 지난 다음에 하여야 한다.

3. 개장절차
① 개장 허가신청서 제출
② 무연고분묘 현장답사 (해당 공무원)
③ 개장 허가증 교부
④ 1차 신문공고 (3개월 전 2개 일간지에 공고)
⑤ 2차 신문공고 (1차 공고일로부터 1개월 후)
⑥ 개장 허가 신고필증 교부
⑦ 개장 (개장 전 후 사진)
⑧ 화장 및 납골당 안치

관련 판례 [TOP]

분묘기지권이란 타인의 토지 위에 있는 분묘(墳墓)의 기지(基地)에 대하여 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물권입니다. 그런데 분묘기지권 범위에 관하여 판례를 보면, 분묘기지권은 분묘의 기지 자체(봉분의 기저부분)뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 한다고 하였으며(대법원 2007. 6. 14. 선고 2006다84423 판결), 사성(莎城, 무덤 뒤를 반달형으로 둘러쌓은 둔덕)이 조성되어 있다 하여 반드시 그 사성부분을 포함한 지역에까지 분묘기지권이 미치는 것은 아니라고 하였습니다. (대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086, 29093 판결).
그리고 2001. 1. 13.부터 시행된 「장사 등에 관한 법률」에서는, 공설묘지, 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지 안의 분묘 1기 및 그 분묘의 상석(床石)·비석(碑石) 등 시설물의 설치구역면적은 10제곱미터(합장의 경우 15제곱미터)를 초과하여서는 아니 되고, 개인묘지는 30제곱미터를 초과하여서는 아니 된다고 규정하고 있으나(장사 등에 관한 법률 제18조 제1항, 제2항), 위 법률 시행 이전에 설치되어 분묘기지권을 취득한 분묘에 관해서는 그 분묘기지권의 범위가 위 법령이 규정한 제한면적 범위 내로 한정되는 것은 아니라 할 것입니다. (대법원 1994. 12. 23. 선고, 94다15530 판결). 다만, 장사 등에 관한 법률의 취지를 반영하여 분묘 1기당 30㎡로 분묘기지권의 범위를 인정한 하급심 사례가 있습니다. (서울고등법원 2005. 7. 8. 선고 2004나80900 판결).
따라서 위 사안의 경우 甲의 주장이 귀하가 분묘기지권을 행사하는데 필요한 범위 즉, 묘소 주변여건 등 개별 구체적 상황을 감안하여 분묘를 수호하고 봉제사 하는데 필요한 상당한 면적까지를 인정하지 않겠다고 한다면 그 타당성은 없다고 할 것입니다.
참고로 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 범위 안에서 새로운 분묘를 설치하거나 원래의 분묘를 다른 곳으로 이장할 권능은 포함되지 않습니다. (대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다16885 판결).